一、案例基本信息

【案例类型】贩卖毒品罪

【办理方式】刑事诉讼

【承办人】湖南湘东律师事务所  董清华律师

【承办结果】改判：死刑立即执行改判为死刑缓期两年执行

【二审案号】湖南省高院（2024）湘刑终105号刑事判决书         

【内容提要】 

被告人打某被指控先后三次伙同追某等多人涉嫌贩卖海洛因128块（每块约350克，共计44000余克），打某对所涉犯罪事实供认不讳，但认为自己不是共同犯罪的主犯，系从犯，获利情况和追某也是差不多，且大部分毒品被缴获并未流入社会，故罪不致死。但湖南省衡阳市中级人民法院一审判决打某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。打某不服一审判决，以量刑过重为由上诉至湖南省高级人民法院。

承办律师接受指派后，经会见被告人打某和详细查阅案卷材料后，认为本案辩护的重点和争议焦点不在罪名定性和事实、证据认定方面，而是根据打某涉案犯罪事实和量刑情节对其量刑是否符合必须判处死刑立即执行的情形？本案一审判决量刑过重，通过辩护律师的努力，本案是否可以改判从而实现刀下留人的有效辩护目的和辩护效果？

承办律师认为：被告人打某的犯罪行为已经构成贩卖毒品罪，毒品数量特别巨大，且非毒品类犯罪的再犯、累犯系初犯，依法应予以严惩并适用死刑，但其不属于罪责最严重的犯罪分子，一审判决只考虑打某系主犯且犯罪涉及金额特别巨大，没有考虑其在同宗毒品犯罪过程中不属于罪责特别严重的犯罪分子，不加区分的与同案其他三被告人全部判处死刑立即执行，明显存在适用法律错误的情形，导致一审判决对打某量刑过重。故，请求二审法院根据本案实际情况和有关毒品犯罪的相关立法、司法规定的精神规定，综合考虑对打某的量刑改判为判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身、并处没收个人财产或者或以下刑罚处罚。湖南省高院审理后依法采纳了承办律师的辩护意见，依法做出改判，将一审死刑立即执行改判为死刑缓期两年执行判决结果，本案达到预期有效辩护效果。

二、案例正文

       同宗毒品犯罪中尚不属于罪责  最为严重的主犯可以不判处死刑

【案情简介】

    被告人打某与同案犯追某等多人涉嫌贩卖海洛因44000余克毒品，按照相关规定属于犯罪数额特别巨大情节，且打某有犯抢劫罪的前科犯罪史，系累犯等量刑情节，符合依法应当判处死刑的量刑情节。但涉案大部分毒品被公安当场缴获并未流入社会。一审衡阳市中级人民法院以被告人打某伙同追某等人贩卖海洛因毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决打某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。打某不服一审判决，认为自己构成犯罪但罪不至死，以量刑过重为由上诉至湖南省高级人民法院，请求改判。

【办理过程】

因打某没有聘请辩护律师，2024年6月3日湖南省法律援助中心在接到省高院指派法律援助辩护律师通知的公函后，于6月4日指派湖南湘东律师事务所并由该所安排董清华律师担任打某涉嫌贩卖毒品罪二审法律援助律师。

董清华律师接受指派后，于6月5日到承办法官处仔细查阅并复制了该案全部卷宗材料，而后于6月6日前往衡南县看守所会见被告人打某，在对本案案件事实基本掌握的前提下撰写详实的辩护意见并准时参加庭审活动，同步并将通过案例检索形成的检索报告提交省高院二审合议庭。

董清华律师认为并在二审庭审中主要提出如下辩护观点：

1、一审判决认定事实错误。按照一审判决认定本案系共同犯罪，却不加区分主从犯，将打某和同案犯肖某、罗某、追某一律认定为主犯，这是不符合相关法律规定的，同案被告人系同宗毒品犯罪且打某、追某作用相当，打某非主犯而应认定为从犯更为妥当。故，一审判决认定事实错误；

2、一审判决适用法律错误。被告人打某系在同案犯求购毒品的情况下去寻找毒品货源的，有别于积极主动寻找毒品，主观上存在一定的被动性犯罪，但一审判决不加区分对共同犯罪中打某等四个被告人一律适用适用死刑不符合国家关于严厉打击毒品犯罪的法律规定和相关刑事政策；故，一审判决适用法律错误。

3、一审判决量刑过重。本案涉案毒品大部分被公安当场缴获并未流入社会，对社会危害的后果相对来说并不特别严重。同一宗犯罪毒品犯罪中，死刑只适用于罪责最为严重的主犯，打某在本案中不属于罪责最为严重的犯罪分子，可以对其不适用死刑立即执行判决。故，一审判决量刑过重。

湖南省高级人民法院审理后认为：打某上诉及其辩护人还提出“原判量刑过重”的理由和意见。经查打某为主贩卖海洛因128块，共计44000余克，毒品数量特别剧大，且系累犯，依法应当适用死刑。但鉴于打某在同宗毒品犯罪中尚不属于罪责最为严重的主犯，且系被动求购同宗毒品以后再寻找的毒品货源，涉案大部分毒品没有流入社会，有坦白情节，对打某判处死刑还不是必须立即执行。故上述上诉理由和辩护意见可予采纳。检察机关出庭提出的意见部分予以采纳。原审判决认定的事实不清、证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。判决如下：撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2023）湘04号刑初32号刑事判决中对被告人打某量刑部分的判决；上诉人打某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本案未终审判决。

【争议焦点】

对被告人打某判处死刑立即执行的量刑是否适当？

【涉及到的相关法律条文、法律问题及法理分析】

一、《刑法》第四十八条  【死刑只是用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行】。

二、《刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

三、最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》【法(2023)108号】“五、死刑适用问题。要毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪的方针，突出打击重点，依法严惩走私、制造和大宗贩卖毒品等源头性犯罪，依法严惩毒品犯罪集团首要分子、职业毒贩，累犯、毒品再犯等犯罪分子，依法严惩具有武装掩护毒品犯罪、以暴力抗拒查稽情节严重、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的犯罪分子，对其中罪行极其严重、依法应当判处死刑的，坚决依法判处，充分发挥死刑对于预防和惩处毒品犯罪的重要作用。同时应当全面、准确地贯彻宽严相济刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果及被告人的主观恶性、人身危险性等因素，严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子、、、、、、”

四、最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》【法（2023）108号】“五、死刑适用问题。（三）关于毒品上下家犯罪的死刑适用”中明文规定：对于贩卖毒品的上下家,应当结合其贩毒数量、次数及对象范围,犯罪的主动性,对促成交易所发挥的作用,犯罪后果等因素,综合考虑其主观恶性和人身危险性，决定是否适用死刑。

对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量超过实际掌握的死刑适用数量标准，但未达到数量巨大的，一般不同时判处死刑;上家持毒待售或者已掌握毒品来源，主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，可以考虑判处上家死刑;下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也应综合考量上述因素决定死刑适用,同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则,并利于实现全案量刑平衡的，可以依法判处。

本案被告人打某涉嫌参加贩卖海洛因128块重约4440余克，属于数量特别巨大，罪行极其严重，依法应当适用死刑。但鉴于打某并不是主动寻找毒品，是按照同案被告人肖某、罗某的要求求购海洛因毒品的种类和数量的要求积极去寻找货源，具有一定的被动性犯罪，且寻找到的毒品再交付前就大部分被公安机关缴获，涉案大部分毒品并没有流入社会，故，被告人打某虽然参与涉案毒品犯罪，但综合案情可以认定打某犯罪行为属于在同宗毒品犯罪中尚不属于罪责最为突出者，根据上述法律和司法政策规定的精神，完全可以依法对其判处死刑，可不立即执行。

综上，一审判决没有充分考虑被告人打某存在可以不适用死刑立即执行的的重要法定和酌定从轻减轻处罚情节，不加区分与同案四被告人一律做出判处死刑立即执行的刑罚判决结果，对打某明显存在量刑过重的问题，二审法院应该予以改判且有法可依。

【承办结果】

二审法院采纳承办人的部分辩护意见、上诉人的上诉意见，依法予对一审判决【打某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产】改判为：上诉人打二犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

【案例评析】

作为一名刑事辩护律师，每当接到一宗可能判处死刑的毒品案件，卷宗仿佛有千斤重。那不仅仅是一叠纸张，是一个人的生命，一个家庭的命运，以及一场与国家最严厉刑罚的直接对话。关于“改判”，这条路上充满了法律、证据、人性和制度的复杂交织。作为‘刀尖上的舞者”的是辩护律师如何依法实现“刀下留人”的有效辩护值得深度探讨和思考。

本案被告人打某和同案犯四人在一审判决都被判处死刑立即执行的情况下，通过本人据理力争实现二审改判的有效辩护效果，得益于以下几点体会：

1、起点：必须确立在“铁案”中寻找缝隙的辩护思路。贩卖毒品，特别是数量巨大、罪行严重的案件，在公众和部分司法者眼中，常常被视为“铁案”。舆论汹汹，法条冰冷。最初的会见，当事人眼神里往往是绝望与麻木，他们几乎已经认定自己“死定了”。我们的工作，就是从这看似密不透风的“铁案”中，寻找那一道可能透进光的缝隙。本案一审查明的基本事实清楚，证据也确实充分，审判程序合法。那么如何寻找突破口？本人慎重考虑后将“一审量刑过重”作为辩护重点，避免眉毛胡子一把抓，四面开花的辩护思路，仅仅抓住“打某在同宗毒品犯罪中尚不属于罪责最为严重的主犯，且系被动求购同宗毒品以后再寻找的毒品货源，涉案大部分毒品没有流入社会”这根主线进行有效辩护，从而最终实现辩护效果，达到辩护目的。

2、核心：必须树立“并非为毒品辩护，而是为生命辩护”的辩护思维。必须强调，毒品类刑事案件的辩护，绝非为毒品本身辩护，也绝非否定毒品对社会巨大的危害性。律师辩护的对象，是“人”，是“生命”，是其所应享有的法定权利和可能存在的从宽情节。最高人民法院在审理死刑案件时，始终坚持“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于毒品案件，虽然规定“罪行极其严重”者可判处死刑，但同样强调要全面审查证据，区别对待，做到罚当其罪。为死刑案件辩护，是在法治的刀锋上行走。一边是对社会正义的维护，另一边是对个体生命的敬畏。律师们所做的，就是确保这把刀在落下之前，已经经过了最精密、最审慎、最人性的校准。国家实现刑事辩护全覆盖，是对以往“刑事辩护律师为坏人说话”的观点的纠正，所以我们法援律师的有效辩护是有底气的，要大胆辩护，敢于辩护，因为此时我们是代表国家对刑事案件犯罪嫌疑人、被告人实现人权保护和履行法定辩护权最好的见证者。

3、关键：法援律师和审判法官的敬业精神是成功辩护的关键所在。和受援人充分交流，仔细查阅案卷，找准关键辩点，做精准的有效辩护，且尽力做号同类案例检索报告提供主审法官参考，敢说敢辩是精细化辩护的重点，也是成功辩护的关键所在。为了实现有效辩护，本人检索了最高人民法院、湖南省高院四个类案裁判观点、裁判理由，均可以说明可以对被告人打某不适用死刑立即执行的量刑有合法合理的裁判依据，且该裁判说理精神也与最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》【法（2023）108号】的司法政策相吻合，应该可以作为本案裁判类案参考使用。主审法官对此也确实予以高度重视，依法采纳了“同一宗犯罪毒品犯罪中，死刑只适用于罪责最为严重的主犯”的辩护观点，综合分析后依法认定被告人打某不属于罪责最为严重的主犯，可以不适用死刑立即执行的判决，从而对一审做出改判，至此打某得以死里逃生。可见身在法援律师的位置，所付出的时间和精力比起承办自己常规的社会案件其实更多，只要我们严格对照司法部关于法律援助案件的办案标准脚踏实地做好每一步，一定会无愧于法律援助律师的责任和担当。

综上，本案得以改判，一则本人严格履行法律援助律师的义务尽职尽责进行有效辩护，二则主审法官严格遵循“以事实为根据、以法律为准绳”的刑事司法原则依法裁判，二者缺一不可。